全国2021年4月高等教育自学考试国际私法试题

全国2021年4月高等教育自学考试国际私法试题

课程代码:00249

1.请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。.

2.答题前,考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。

选择题部分

注意事项:每小题选出答案后,用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动,用橡皮擦干净后,再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。

一、单项选择题:本大题共20小题,每小题1分,共20分。在每小题列出的备选项中只有一项是最符合题目要求的,请将其选出。

1.提出在契约关系中适用当事人自主选择的习惯主张的著名学者为

A.巴托鲁斯

B.达让特莱

C.杜摩兰

D.胡伯

2.采用分散式立法模式的法律是

A.1756年《巴伐利亚法典》

B.1804年《法国民法典》

C.1898年《日本法例》

D.1946年《希腊民法典》

3.被喻为近代国际私法之父的萨维尼提出的学说为

A.法则区别说

B.法律关系本座说

C.既得权说

D.本地法说

4.“夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。”这是一条

A.单边冲突规范

B.双边冲突规范

C.重叠适用准据法的冲突规范

D.选择适用准据法的冲突规范

5.我国《涉外民事关系法律适用法》第8条明确规定,涉外民事关系的定性适用

A.法院地法

B.准据法

c.一般法律原则

D.个案识别

6.国际私法中鲍福莱蒙诉比贝斯柯案主要涉及下列哪一问题?

A.反致

B.先决问题

C.法律规避

D.公共秩序保留

7.如果不能查明的外国法是加拿大法,则美国法院

A.直接适用内国法

B.推定外国法与内国法相同,故而适用内国法的规定

C.驳回当事人的诉讼请求或抗辩

D.适用与本应适用的外国法相似的法律

8.我国《票据法》第96条规定:票据债务人的民事行为能力,适用

A.经常居所地法

B.住所地法

C.本国法

D.票据行为地法

9.世界上为保护已成年而因精神缺陷、心智不健全自然人的利益设立的制度为

A.禁治产制度

B.宣告为无行为能力

C.宣告失踪制度

D.宣告为限制行为能力人

10.一般而言,对处于不受任何国家法律管辖的无主土地上的物的物权,适用

A.法院地法

B.物之所在地法

C.占有者属人法

D.占有者经常居所地法

11.下列有关1985年海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》的表述,不正确的有

A.适用于当事人自愿设立并有书面文件为证的信托

B.适用于遗嘱信托

C.受托的财产为独立的资产,不是受托人自己财产的一部分

D.受托人以自己的名义拥有该信托财产

12.在合同的法律适用上,首先接受当事人意思自治原则的法典是

A.1804年《法国民法典》

B.1865年《意大利民法典》

C.1896年《德国民法施行法》

D.1756年《巴伐利亚法典》

13.中国《民用航空法》第189条规定:民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用

A.受理案件的法院所在地法律

B.航空器登记国法律

C.受害人的经常居所地法律

D.侵权行为地法律

14.1969年《国际油污损害民事责任公约》为了加重船舶所有人的责任,实行的是

A.无过错责任

B.举证责任倒置原则

C.不完全的过失责任

D.完全的过失责任

15.《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定跨国收养的实质要件适用

A.收养人所在国的法律

B.被收养人所在国的法律

C.选择适用收养人所在国的法律和被收养人所在国的法律

D.对儿童适用儿童原住国法律,对预期养父母适用收养国的法律

16.2017年,有200多家外国律师事务所驻华代表机构通过了中国司法部年度检验,获准在中国境内

A.执业

B.以律师身份出庭

C.从事中国法律事务

D.以律师身份参与诉讼

17.根据中国《民事诉讼法》的规定,因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由下列哪一法院管辖?

A.公司设立地法院

B.公司主要营业所所在地法院

C.公司住所地法院

D.公司主要股东住所地法院

18.中国与蒙古、意大利签订的司法协助条约规定,被请求国法院只能在以下情况下才能拒绝承认与执行外国法院的判决

A.被请求国法院正在审理案件

B.被请求国法院先于请求国法院受理了案件

C.请求国法院先于被请求国法院受理了案件

D.请求国法院作出的判决是终局判决

19.根据最高人民法院于2016年《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》,在自贸试验区内注册的外商独资企业之间

A.约定的域外仲裁协议有效

B.不能约定域外仲裁

C.因争议不具有涉外因素约定的域外仲裁协议无效

D.只能通过司法诉讼解决争议

20.中国《仲裁法》第53条规定,在仲裁庭不能形成多数意见时

A.仲裁庭应驳回申请

B.仲裁裁决依照首席仲裁员的意见作出

C.申请人可以提起诉讼

D.申请人可以另行申请仲裁

二、多项选择题:本大题共5小题,每小题2分,共10分。在每小题列出的备选项中至少有两项是符合题目要求的,请将其选出,错选、多选或少选均无分。

21.法律冲突的实质是

A.外国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突

B.外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突

C.外国法律的域外效力与内国法律的域外效力之间的冲突

D.内国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突

E.内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突

22.胡伯提出的国际礼让说包括以下哪些主张?

A.凡依他国法律有效取得的任何权利,一般都应为英国法院所承认和执行

B.任何主权者的法律必须在其领域内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效

C.凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民

D.如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力

E.内国法院适用或承认与执行的,不是外国的法律,也不是外国法创设的权利,而只是一个由它自己的法律所创设的权利

23.代理权关系准据法的适用范围,包括

A.代理人的权限

B.代理人得请求报酬的数额

C.本人或代理人得终止代理关系的条件

D.代理关系是否因本人死亡而消灭

E.狭义无权代理人应负的责任

24.有关合同的法律适用理论,晚近的国内立法和国际条约多采用

A.同一论

B.分割论

C.客观论

D.主观论

E.折中论

25.中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由下列哪些法院管辖?

A.原告在国内的最后居所地法院

B.被告在国内的最后居所地法院

C.原告原住所地法院

D.被告原住所地法院

E.双方原户籍所在地法院

三、名词解释题:本大题共4小题,每小题3分,共12分。

26.涉外民事法律关系

27.识别

28.平行诉讼

29.特征性履行

四、简答题:本大题共4小题,每小题6分,共24分。

30.简述连结点的法律意义。

31.简述我国有关夫妻财产关系的法律适用规则。

32.简述仲裁协议的法律效力。

33.简述承认与执行外国法院判决的一般条件。

五、论述题:本大题10分。

34.试论述中国有关公共秩序保留的规定。

六、案例分析题:本大题共2小题,每小题12分,共24分。

35.2016 年,一巴拿马籍轮船A与另一巴拿马籍轮船B相撞于中国海域附近的公海上,双方损失惨重。轮船B后来最先驶入中国秦皇岛港,轮船A所在航运公司向中国天津海事法院提出诉前海事请求保全申请,扣押轮船B,并要求B所在公司提供300万美元担保。其后，轮船A所在航运公司正式向天津海事法院提起诉讼,要求轮船B所在公司赔偿其经济损失。被告应诉。

问:

(1)中国法院能否行使管辖权?为什么?

(2)法院应如何适用法律?为什么?

36.2018年12月,美国发明人威廉通过我国专利代理机构在中国申请有关某型号机器的发明专利。同时,我国专利局正审查一项同类型机器的发明。该发明为中国申请人李某于2018年7月提出申请。专利局经调查得知,美国申请人曾在2018年1月在美国专利局申请并获得专利。(注:我国与美国均为《保护工业产权巴黎公约》的缔约国)

问:

(1)我国专利局应该批准哪一申请人的专利申请?为什么?

(2)被驳回申请的人有无权利在其他国家申请专利?为什么?

参考答案

一、单项选择题（本大题共20小题，每小题1分，共20分。）

1.C     2.B     3.B     4.D     5.A
6.C     7.B     8.C     9.A     10.C
11.B    12.B    13.D    14.B    15.D
16.A    17.C    18.B    19.A    20.B

二、多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分。）

21.BE      22.BCD     23.ABCDE    24.BD    25.CD
三、名词解释题（本大题共4小题，每小题3分，共12分。）

26.

指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个含有外国因素的民事关系。

27.

是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

28.

是指相同的当事人基于同一诉讼请求或案件事实，先后或同时向两个或两个 以上的国家的法院起诉，而两个或两个以上国家法院都进行受理的情形。

29.

是指当事人未选择合同准据法时，适用与合同特征性债务履行人，具有最密切联系的国家的法律，通常是其依据地法、惯常居所地法或营业中心地法。

四、简答题（本大题共4小题，每小题6分，共24分）

30.

(1)从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某-法律联系起来的一种纽带或媒介。所以，每-条冲突规范中都必须至少有一个连接点，这样冲突规范才能发挥其特有的指定准据法的作用。

(2)从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某-法律之间存在着 内在的实质的或合理的联系或隶属关系。

31.

我国《涉外民事关系法律适用法》第24条规定:夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律;当事人没有选择的则适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

32.

(1)对双方当事人具有严格的约束力，不得再向法院提起诉讼。

(2)具有排除有关国家法院管辖权的效力。

(3)是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。

(4)是强制执行仲裁裁决的依据。

33.

(1)请求承认与执行的必须是民事判决。

(2)原判决国法院必须具有合法的管辖权。

(3)外国法院判决已经生效或具有执行力。

(4)外国法院进行的诉讼程序是公正的外国法院的判决必须是合法取得的。

(5)不存在“诉讼竞合”。

(6)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。

五、论述题：本大题10分

34.

首先，我国立法上把公共秩序表述为"社会公共利益”。这里的“社会公共利益"既是一个弹性条款，也是一个抽象的概念。这跟国际上大多数国家的普遍做法是一致的。

其次，就立法模式而言，我国采取的是直接限制和间接限制相结合的立法方式。《涉外民事关系法律适用法》第5条规定的是采用直接限制外国法适用的立法方式，起到对某些外国法的防范和否定作用;第4条规定的是对外国法起间接限制作用的积极功能的公共秩序保留条款。

再次,运用公共秩序排除应适用的外国法后,最终须适用中国法。不过，援用我国《涉外民事关系法律适用法》第5条规定的公共秩序以排除经中国冲突规范指弓的外国法的适用，应视为一种例外情况。

最后,此种例外情况就是指外国法的适用结果会违背中国的公共秩序。在公共秩序适用标准问题.上我国采用“结果说”。唯如此,我国的立法既跟国际社会潮流相顺应，又合情合理可以切实维护有关当事人的正当权益。

五、案例分析题（本大题共2小题，每小题12分，共24分）

35.

（1）中国法院对该案有管辖权。我国《民诉法》第30条规定:因船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地法院管辖。本案中，我国是碰撞船舶最先到达地和加害船舶被扣留地因此天津海事法院对该案有管辖权。

（2）法院应适用巴拿马法律。我国《海商法》第273条规定:船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同-国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本案中,发生碰撞的船舶具有同一国籍，即巴拿马籍，根据上述规定，应适用巴拿马法律。

36.

（1）我国应核准威廉的专利申请。《保护工 业产权巴黎公约》第4条规定了优先权原则。优先权是指申请人、自首次向任公约成员国提出申请之日起，可以在一定的期限内(发明为12个月)以同一发明向其他成员国提出申请，而以第一次申请口为以后促出的申请的日期。本案中，我国和美国均为《巴黎公约》的缔约国，威廉享有优先权。他向美国申请专利的日期为2018年1月，该日期为以后12个月内在缔约国提出中请的日期。这一日期早于中国中请人李某的申请日期(2018年7月)。因此，我国应核准威廉的专利中请。

（2）被驳回申请的人有权利在其他国家申请专利。《巴黎公约》 第4条第2款规定,不同成员国对同一发明创造批准给了的专利权和商标权是彼此相互独立、不影响的。也就是说，同一发明创造在某一成员国被授了了专利权后并不能决定其他成员国是否授了其专利权;某一成员国驳回了某项专利，并不妨碍其他成员国批准该项专利申请。

本案中，中国申请人李某有权向其他国家申请专利。

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