再论一般侵权行为的类型 ——从体系功能的角度

问题


　　在以私法自治为基本原则建构的现代社会，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能，适当的立法和解释，可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。2000年5月5日开始实施的“民法”[1]第184条修正条文，明确增加了第三种侵权行为类型，也要从这样的角度来理解与评价。最近连续读到陈聪富教授和简资修教授的大作，[2]把此一类型在实务上的运作问题分析得相当透彻，又分别从比较法和经济分析的角度提出其看法，均能发人深省，因为我在十五年前就谈过这个问题，[3]读后又产生了一些新的思考，忍不住借题发挥的念头，以下即再从三种类型的体系关联着眼，看看能不能激出一些新的火花。


　　一、侵权行为的保护标的

　　我国台湾地区侵权法一直以来最大的争议，就是第1项前段的“权利”是否应限于绝对性的权利，如实务及通说所主张，不包括未权利化的利益，甚至不包括相对性的权利，这种差别待遇的法理依据为何?第1项后段和第2项固然增列了背俗行为和违法行为，使其他受到侵害的利益可以得到补充保护，但仍然不是所有的利益。归根到底，侵权行为的制度到底要保护什么：权利、善良风俗和法律?


　　德国学者Fikentscher很正确地指出这是一个错误的问题，来自于一个错误的假设，就是单纯财产损害不受民法保护。实际上刚好相反，德国和我国台湾地区的侵权行为法都保护财产，而且根本是以财产利益的保护为主，权利、风俗、法律只是具体化财产保护请求权的前哨，这可以从“民法”对于侵权行为只提供损害赔偿的救济看出来，如果某甲被某乙绑架，甲在重获自由后对乙可以请求的，不是自由，而是医疗费、减少收入的损失和慰抚金。[4]“民法”第213条对于损害赔偿的规定，虽然是恢复原状，但恢复的不是原来的状态，而是如果没有发生损害原因时应有的状态，在多数的情形下，不是已经无法恢复原来的自然状态，就是在恢复自然状态以外仍须以金钱为差额的填补。足见民法对于侵权行为最终追求的还是财产利益完整的维护，如果我们暂时把例外的非财产损害赔偿摆在一边的话。权利、风俗和法律被放在构成要件里，不是以其为保护客体，而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形，以其为必要的筛选工具而已，相对于物上请求，或类似的人格权、无体财产权排除侵害的制度(negatorischerSchutz)，仅以该权利本身为其保护标的，对妨害或潜在的妨害者提出排除或预防妨害的请求，实有本质的不同。


　　至于为什么要筛选，则得从现代社会人与人高度的相互依存说起。以甲被绑架为例，甲的弟弟丙从南部北上来照顾住院疗养的哥哥，也会发生来回路费、停留期间的生活费和收入减少的损失，可不可以向乙提出赔偿的请求?胡适在散文《不朽》中提到一个生肺病的人，偶然在路上吐一口痰，病菌被体弱的人吸进去得到肺病，辗转传染，这一城的病人可不可以向吐痰的人请求赔偿?[5]类似的例子在台北更是天天发生，建国高架桥上车子熄火，追撞的车子，和后面陷入车阵的几百辆车子，有人因此延误送医，有人因此跳票，可不可以向熄火的人请求赔偿?大厦里有人把房子出租给三温暖营业，造成屋价大跌，住户可不可以向出租人请求赔偿?更不要说股票族因为央行首长失言而失血，果农因为教授随便发表实验报告而陷入滞销困境等等。侵权行为制度的设计如果不作一定的选择，每个人都将处于动辄得咎的窘境，自由意志很难挥洒，社会也将因无穷的相互诉追而秩序大乱。所以“民法”第184条一般侵权行为的规定，重点就在对无数造成财产利益减少的行为中，筛选出适合由受害人究责，可以吓阻不当行为，而不至于对自由意志和社会秩序造成不当影响的类型。最终保护的，还是财产利益。


　　二、违反对世规范的行为

　　选择侵权、背俗和违法三种类型，绝不是立法者特别有爱于权利、风俗和法律。否则权利为什么又独薄“相对”性的权利，如债权，[6]法律又偏好“保护他人”的法律，而排除单纯保护公益的法律?同样侵权，同样违法，公平何在?故若不从上述筛选行为的角度来理解这三种类型，自然会有不公平的感觉，解释各要件时也就难免偏差。


　　首先，私人间追究责任势须从“期待可能性”着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。此所以多数国家的民法要求加害行为具有一定的“违法性”，而不以有一定加害行为及结果为足，换言之，即不把违法性建立于造成他人财产利益受损的行为本身，而须外加违法的要件。[7]这里说的违法当然是广义的，也就是对某种禁止或强制规范的违反。违法要件一方面可保留合理的行为空间，比如在没有法律限制研究报告的发表之前，教授们不至于因为担心赔偿责任而噤若寒蝉(当然还有被丢鸡蛋的危险)。另一方面，因为法律若科以行为人不得作为或为一定作为的义务，通常会尽力使潜在的行为人有预知的可能，从而对于违反义务者在命其排除违法状态以外，附带地追究财产损害的责任，并未大幅增加“守法成本”，也就有合理的期待可能性。狭义的法律是最清楚的，“宪法”规定法律须经“总统”公布才生效，有外部效力的行政命令(法规命令、裁量准则、解释规则等)，依照“中央法规标准法”和“行政程序法”，也要经过发布的程序，目的就在周知。至于善良风俗，则从定义上就知道是某种长期传承、普遍被社区成员认同的伦理价值或行为方式，行为人即使非本地人，入境问俗也不难感受查知。


　　比较麻烦的还是权利，民事上的权利和其他领域的权利一样，具有“正当”和“强制”的质素，从而不同于没有权利化的单纯利益，它是规范下的利益分配，理论上和法律、风俗一样，不应被逆反。故在Fikentscher所举的例子中，乙侵害了甲的身体权，也伤害了丙对甲的手足之情，但后者没有在任何法律中被权利化，也就没有广义的“违法”问题。但问题并不止于此，因为如果是权利，则照说应该和法律、风俗一样受到尊重，权利之间为何又有等差?原因就在于，在私法自治的大原则之下，大量的民事权利不像法律和风俗那样的具有对世性、公示性，而是只有对特定人的效力，而且是隐秘地存在。对于这样相对性的权利，第三人固然还是有侵害的可能，比如造成债务人堵在高架桥上不能及时清偿票据债务，但行为人很容易认知后面车辆所有权和驾驶人、乘客身体权的存在，却无从查知第三人对驾驶人债权的存在，从而也就很难期待他去履行不侵害的义务。这是进一步再把债权排除在第184条第1项前段的权利之外的真正原因。不是债权不值得保护，也不是债权不会被第三人侵害，而是因为债权一般都不具公示性，[8]从而不能合理地期待第三人去防免加害。这也是为什么德国法和我国台湾地区法律的实务，都例外承认债权具有占有外形者，如租赁债权，可以受到第184条第1、项前段的保护。[9]反之，德国实务发展出来的、内涵仍不具有明确外延的“框架权”(Rahmenrecht)，如所谓的企业权，或一般人格权，就因为不能完全满足此一对世性的要求，而在操作上不得不另辟蹊径。[10]


　　换言之，第一种侵权类型的重点不仅在于“权利”，更在该权利的对世性。不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。由此可知，虽然是出于保护财产利益的考量，侵权类型所以会以绝对权被侵害为要件，并无歧视同样可能造成财产损失的债权或未权利化法益的意思。德国学者Brtiggemeier从“行为义务”切人，把德国的侵权行为类型化为单纯民事上不法的行为义务、民事不法以外的法律上行为义务与法外行为义务，其中第一种类型又包括保护客体取向的行为义务，(相当于我国台湾地区“民法”第184条第1项前段的侵权类型，及其他针对特定客体而设的特别规定)与主体取向的行为义务(指习惯法与特别法中的侵权类型，如违反交易安全义务、产品制造人责任、专门职业法中的特别责任等)，可说是相当清楚的体系，而他所区分的这些义务也都符合这里说的对世规范的性格。[11]


　　三、可特定化的侵害行为

　　除了从行为人与行为义务这一头，基于防免的期待可能性考量而以对世规范的违反为共同要件外，如果不再从被害人的角度去进一步特定化，则因财产利益遭受损失而可能提出请求的人，仍然会太多，从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性。故如何在众多财产利益受损的人中再做合理的筛选，就变得很重要。开有颜色的三温暖可能违反善良风俗，或违反了建筑、都市规划、或某些保护风俗的法令，但让出租人赔偿全楼住户的损失?汽车因老旧或未检查水箱而熄火，可能违反某个交通法规，但让驾驶人赔偿因延误急诊而死亡的其他用路人?


　　就此而言，侵权类型的问题反而最小，因为权利本身就是特定化的个人法益，没有再进一步特殊化的必要。比较麻烦的还是背俗类型和违法类型。此所以第184条第1项后段规定的行为要件是：“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人”，虽不像侵权类型那样要求特定对世权利被侵害，藉权利来特定化请求人，但把善良风俗从行为的“标的”变成“方法”，异于侵权类型中的权利，而把受害的他人变成行为的“标的”，不只是“结果”，又异于违法类型中的他人。[12]背俗行为要构成侵权行为而负损害赔偿责任，不能只有一个违反善良风俗的行为，而需要有一个“针对性”的具体背俗行为。故严格说，以背俗和侵权、违法并列来描述三种侵权类型，相当容易误导。民法在此要求的是一个针对特定人的背俗行为，一如侵害特定权利的行为，而不同于“抽象”违反某一法令“致生损害于他人”的行为。以前面所举开三温暖店的例子来说，只有当出租或开店是冲着大楼特定住户的情形，可能对该特定住户构成侵权行为。针对特定人的背俗行为，目的可能就在造成财产利益的受损，但也可能以其他个人法益为打击目标，如安宁的享受、社会对其居住品味的评价等，在一定情形甚至直接造成某种权利的损害，如以违反商业伦理的方式侵害著作权。但就背俗类型而言，只要个人被特定，而对一定法益或单纯财产利益造成损害即可，并不需要构成某种权利的侵害，这是背俗行为和侵权行为类型的主要不同之处。


　　相对于背俗类型，违法类型的特定化方法不是把行为“具体化”，而是把强制或禁止的法律限缩于“保护他人的法律”，也就是使法律除了满足“对世规范”的要求，以建立行为人防免的期待可能性以外，另外加上“保护个人法益”的限制，使请求人有被特定化的可能，从而建立行为人赔偿的期待可能性。依德国法的操作，要满足这里所谓保护他人法律的要件，必须通过三阶段的检验：第一，该强制或禁止规定[不具有“行为规范”(Ver—haltensnorm)及“命令性格”(Befehlsqualit~it)者不属之[13>，必须以个人法益为主要保护标的或至少为其中之一。故如交通规则中单纯以维持交通顺畅为目的的规定，如时速的下限，即不属之。第二，被害人必须属于该法所要保护的“人”的范畴，故如交通规则中以行人为保护对象的规定，比如斑马线，机车驾驶人即不在保护之列而不得依此主张。第三，被害法益应属于该法所要保护的“物”的范畴，故如交通规则中以提高其他用路人安全为保护目的的规定，比如夜间行车点灯，其违反对于被毁损的路边摊架即不构成违法类型的侵权行为。有些学者还强调第四层检验，即加害的“方式”是否该法令所要防止，比如保龄球店违反劳动基准法雇用的童工，为保龄球击伤。劳动基准法所要阻止的伤害，应该不包括这种意外伤害。[14]


　　通过以上对“保护他人法律”要件的严格解释，虽不要求违法行为的针对性，从而仍只需有一个抽象的违法行为，已可把可能的损害赔偿请求者限缩到一合理的程度。[15]换言之，此时行为人所为虽非如前二者那样具有“针对性”，但至少已经足以面对一个相当具体的行为义务，从而于违反时要求其对跳出来请求赔偿者负起责任，已不能说不可期待。故如汽车老旧未按时检验，或行车前未检查水箱，所违反的交通法令，保护的只是相当概括的交通安全，对于因此在高架桥上熄火而造成的各种财产上损害，能否依违法类型究责，即不能无疑。直接追撞的汽车，或许还有依第一种侵权类型令其负责的可能，其他无任何对世性权利直接遭受侵害的情形，应该只能自己承担后果。社会本来就充满了风险，侵权制度正代表立法者所做的风险分配。违法行为的构成既已包含了个人法益的检验，另外要求个人法益被侵害即无必要，只要因为该违法行为，而“致生损害于他人”，请求权即已成立。至于违法行为是否只造成单纯财产的损失，或已使某一权利受损，均非所问，这一点又和背俗行为一样，而不同于侵权行为。



　　四、侵权法的体系和竞合

　　综上可知，我国台湾地区“民法”第184条规定的这三种类型，分别以某种对世规范与可特定的个人利益结合，而构成不同的行为义务，简言之，狭义侵权就是以某一对世性权利结合二者，违法侵权是以某一法令规定结合二者，而背俗侵权则是以善良风俗为方法而结合某一特定的他人(含特定的法益)为行为标的。三种类型之间的关系如何，是否会发生竞合，除了从个别立法意旨去探讨外，还必须观照整个侵权法的体系，才能得出合理的答案。因为民法不仅在其他地方还有关于侵权行为的特别规定，民法以外又有不少特别的规定，在请求上这些规范是否相互排除，或可择其有利者行使，解释时都有必要纳入一并考量。


　　参考前述Briiggemeier的体系，第184条第1项后段的背俗类型固然是建立于“法外”的行为义务，即使第2项的“法内”行为义务，指的也是民事不法以外的单纯行政不法，或刑事不法，而不包括民事不法的规定，使其功能很清楚的限于“转介”其他领域的强制禁止规范，成为民事侵权法的规范，以减轻民事立法者的负担。[16]故不论在“民法”内已明定为负有损害赔偿责任的侵权规定，如第184条所规定的狭义侵权行为或背俗行为，或第190、191、191之一到之三等条的特殊侵权行为，或在“民法”以外其他法律规定的特殊侵权行为，如“公平交易法”第31条、“消费者保护法”第51条、“民用航空法”第89条、“核子损害赔偿法”第11条、“国家公园法”第27条、“通讯保障及监察法”第19条、“计算机处理个人资料保护法”第27条等，只要民事责任已经明定，再经由“民法”第184条第2项的违法类型来转介即无必要。换言之，第184条第2项所称的“保护他人之法律”，文义射程虽然相当广，但解释上如不从转介功能的角度排除本已具有侵权责任性质的规定，则违法类型的适用将可涵盖包括侵害权利与背俗基本类型在内的所有侵权规范，变成无意义的重复规范。[17]背俗和违法类型存在的意义，应在于民事侵权规范的“补强”，前者转介的是社会伦理所生的行为义务，后者转介的则是所有无涉民事不法的行为义务，从而与直接规定民事行为义务与违反责任者，鼎足成为三种侵权类型。一旦立法者已经直接课予某种社会伦理或公法义务的违反以民事赔偿责任，如“公平交易法”第31条、“营业秘密法”第12条、“商港法”第47条等，自然已无必要再迂回一般的背俗类型和违法类型条文来转介认定责任了。德国最高法院即针对违法侵权类型发展出“被害人别无损赔请求”的“补充性”(Subsidiaritiit)原则，值得参考。[18]再进一步看，第184条第1项前段的狭义侵权类型又只是民事侵权的一种基本类型，与许多存在于民法与其他法律的特别民事侵权规范之间，形成普通与特别的关系。惟仍应注意，有些提到损害赔偿的规定，其实只是基本类型的“引致”(阐明规定)，还不能称为特别民事侵权规范，比如“民法”第19条，只是阐明损害赔偿请求权的可能，是否发生此一请求权，仍以第184条第1项前段合致为前提，不能仅从文字上认定有无采取无过失责任的意思，从而为特别规定。[19]第796条提到的损害赔偿请求权解释上也是如此，立法者在此只是要强调土地所有人并无法定的越界建筑“权”，其越界建筑只是在一定情形下得免于拆除而已，侵权行为未因此而合法。[20]其他法律有时也会有类似的引致，如“电信法”第45条第2项有关电信设备损坏的赔偿责任规定便是。真正性质上属于特别民事侵权规定的，若依Briiggemeier的分类，又有和184条第1项前段一样为保护客体取向者，如“著作权法”第88条，“专利法”第88条，“商标法”第61条，“集成电路电路布局保护法”第29条，“营业秘密法”第13条等，以及主体取向的规定，如前述的“民法”第191条以下或“核子赔偿法”等。相对于第184条第1项前段的一般类型，我们或许还可以从别的角度去整理这些特别侵权规定，比如有的在要件及效果上都很完整，是所谓“完全规定”(vollst’andigerRechtssatz)，如“核子损害赔偿法”第2、3、4章的规定，有的则只就一部分作特别规定，仍须与一般类型结合才可认定请求权的有无，是“不完全规定”(unvollstandigerRechtssatz)，如“公司法”第23条。[21]又所谓的特别，或表现于“构成要件”，如行为主体的限定(“民法”第191条)，主观要件的放宽(“消费者保护法”第7条，“核子损害赔偿法”第18条，“民用航空法”第89条)，单纯财产利益受侵害的纳入(“公平交易法”第31条)等，或表现于“责任主体”的扩大(“民法”第28、187、188条，“公司法”第23条，“集会游行法”第32条)，保留(“民法”第186条)或限缩(“邮政法”第29条)，或表现于“赔偿责任”的减轻(“民法”第922、953条)，设限(“核子损害赔偿法”第24条)，加重(如“公平交易法”第32条，“消费者保护法”第51条)或明定特别计算方式(如“著作权法”第88条，“商标法”第66条，“营业秘密法”第13条，“通讯保障及监察法”第20条)上，或表现于“举证责任”的倒置(“民法”第190条以下，“消费者保护法”第7、8条，“计算机处理个人数据保护法”第28条)，或“求偿程序”(“空气污染防制法”第73条，“水污染防制法”第61条)上，不一而足。普通特别关系原则上会发生优先适用特别规定的效果，固不待言(“中央法规标准法”第16条)。相较于普通侵权规定，这些对于被害人有利或不利的特别规定，大多是基于衡平考量而做的修正，但基于公共考量而定的也不少。比如见于“消费者保护法”和“公平交易法”的惩罚性赔偿规定，很明显是为了提供人民积极行使请求权的诱因，以利公平交易秩序的维护，减轻主管机关的行政负担。相对的，“民法”第184条所规定的背俗类型和违法类型反而只是一种中性的“转介”行为义务于民事侵权法，以减轻立法负担的立法技术，把善良风俗和强制法规纳入侵权要件，基本上还是为了合理划定社会行为的界限，以适当保护人民的财产利益。只有在此之外附加的诱因，才有让私法作为工具的考量，此所以背俗类型和违法类型尚不能视为狭义侵权类型的特别法，而是我国台湾地区“民法”上三种侵权责任的基本类型。那么，这三种基本类型之间又是什么关系?三者不仅功能各异，一为纯粹民事不法的典型，其他二者则仅转介社会伦理与公法义务为民事不法；而且构成要件也互有出入，如前面所分析，因此可以确定其间并不存在普通特别的关系。如果违反保护他人的法律，而致损害于特定人，但未造成一定对世性权利被侵害，如违反“刑法”339条的诈欺罪，极可能只构成违法侵权，而无狭义侵权的问题。[22]反之，如果毁损他人之物，但因非故意，[23]则只构成狭义侵权行为，而无违法行为的问题。同样，侵权或违法而无涉背俗的情形固然很多，构成背俗而未至侵权或违法者，也不难想象，比如以公开年少轻狂旧事要挟大企业家停止特定投资计划。另一方面，一行为同时构成两种或三种侵权基本类型，比如伤害他人身体，构成狭义侵权和违法，甚至背俗。这时对于被害人而言，可否依情形择有利者请求，恐怕还不能一概而论，在数种请求权并存时，因为请求的都是相同的损害赔偿，一般都认为会发生请求权的竞合(Anspruchskonkurrenz)，即可由权利人择一行使，只要行使其一能达到求偿目的，其他请求权即应消灭。不过背俗行为若同时构成对世权的侵害时，被害人以第1项前段为其请求权基础，只需证明行为的过失，以第1项后段为请求权基础，则还得证明背俗方法与故意，不仅明显以前段较有利，而且在究责的原因上，背俗侵权的行为完成时，狭义侵权必也构成，故可说在狭义侵权的责任原因先发生后，背俗侵权的责任原因已明显多余，此时如仍认为应依请求权竞合的想法处理，就会发生Larenz所质疑的，法律秩序在此针对同一个“目的”(填补不法行为造成的损害)，其实只会给被害人一个请求权，怎能把请求权“理由”发生的多数，解释为请求权的多数?因此扣除多余的原因，认为这里只是“请求权规范竞合”(Anspruchsnormenkonkurrenz)，应适用最符合事物本质、制度精神的规范，而不是认为数种并存的规范可产生数个并存的请求权。[24]故背俗类型在构成上虽不问所侵害的法益是否权利化(仅需“加损害于他人”)，但已权利化的法益既已单独成立另一类型，其功能应在于填补非对世权受到侵害的损害，如恶意以违反商业伦理方式妨碍他人债权的实现，或单纯财产利益受损的情形，在故意以背俗方法侵害对世权的情形，必先构成狭义侵权，舍简单的狭义侵权而就困难的背俗侵权，实务上既不至发生，理论上也应否定其妥当性，诉讼时碰到这种情形，法院即应在争点整理时为适当的阐明。


　　比较麻烦的是，行为同时构成狭义侵权与违法侵权。因为如前所述，违法类型的侵权行为在“抽象”规范违反时即已完成，非如背俗类型，仅以背俗为方法，其责任原因的发生仍须该行为具体的加害于特定他人，故若违反的法令规定原即以权利侵害为要件，如“刑法”的伤害罪，固可认为违法类型为“多余”原因。[25]但若该法令的违反不以特定权利被侵害为要件，比如仅强制鱼池所有人加设围栏及夜间照明，因未加设而造成行人夜间坠人，此时行为构成违法时，侵权责任的原因即已具备，嗣后再发生权利被侵害，反而是多余的原因，且违法的构成要件五花八门，和狭义侵权的构成要件相比，很难说何者较易合致，因此似乎应可由被害人选择依违法类型请求或依狭义侵权类型请求，较为妥当。惟狭义侵权和违法侵权的分别规定，如前所述，其实还是基于填补不法行为造成损害的同一目的，所谓原因只是筛滤责任的一种前置分析方法，如果最终没有财产损害(非财产损害暂不考虑)，有再多的“原因”也无任何责任。故原因发生在前不代表该请求权一定比较符合事物本质与制度精神，究应依请求权竞合还是请求权规范竞合来处理为妥，尚待更进一步的研析。


　　若从三种基本类型的设计，主要在于筛滤适合的赔偿义务人(从行为义务的角度)。与权利人(从特定利益的角度)来考量，则违法侵权类型与狭义侵权、背俗侵权最大的不同，就在于特定化保护对象时仍保留一定的抽象性，但若抽象违法的结果果然已具体化到特定权利时，权利侵害所生的责任原因就应该比违法所生的原因更接近侵权制度的本质与目的，毕竟法律和风俗本来都不是侵权制度的保护目的，个人利益才是。因此发生在后的原因，未必就是多余的原因。但这还是从行为人的角度所作的抽象论述，也许更值得思考的，是从被害人的角度来看，请求赔偿是否因选择的存在而更有利，陈聪富的论文主要就是在这里看到我国实务上的一些问题。

五、因果关系和行为过失

　　整体而言，侵权行为是以一定行为义务的违反为令其负责的原因，而如前述，基于保护财产利益的终局目的，又须确认行为造成财产损失的范围为其责任范围。三种类型的区隔在于其原因的形成条件，而不在责任范围，换言之，损害赔偿的请求是否成立，首先要问的是，被请求人是否作成某一侵权行为而有负责的原因。其次才是，此一行为造成了请求人何种程度的损失，从而可以就此为赔偿的请求。这两个问题都牵涉到前面还没有谈到的因果关系和行为过失。会认为违法侵权类型有时反而比较容易构成的，就在于因果关系的“简化”和过失范围的“缩短”，以及举证责任的“减轻”。如果确实如此，让遭到违法侵害权利者仅能为狭义侵权的请求，而不能如违法而仅单纯利益受损者为违法侵权的请求，使多重原因的存在反而使被害人立于更不利的地位，法理上自然说不过去。因此，同时发生狭义侵权与违法侵权，是否应认为请求权竞合，或如狭义侵权与背俗侵权，为请求权规范的竟合，势必要从这三点去分析。


　　先说因果关系。因果关系作为归责的条件，可以说是事物本质的要求，俗语所谓“冤有头，债有主”，从损害的结果往源头去找，必须要有一般人可以接受的关联性(“相当”因果关系)，否则当然无法符合本文一开始所说，兼顾自由意志与社会秩序的基本要求，有法还不如无法。以胡适所举的吐痰和肺疾传染为例，哲学家用这样浅显的例子来谈“社会的不朽”，无疑是有说服力和感染力的，但用于法律的归责，通常就不会被接受。相当性的问题，这里且不去深谈，只就三种类型所涉的因果关系问题来作比较。侵权行为造成损害结果的因果关系，在侵权法把原因类型化后，当然就变得非常复杂，即使不考虑特别侵权责任，如产品制造人责任，只就三种基本类型而言，细究起来也必然各有不同。德国学者为便于分析检验，遂区隔所谓责任原因的因果关系(haftungsbegriindendeKausalitat)和责任范围的因果关系(haftungsausftillendeKausalit~it)，也就是先在原因范畴检验令其负责有无合理的行为关联性，肯定后再就赔偿范畴确认负责的合理范围。由于三种基本类型区分的基础仅在其原因，所谓责任范围的因果关系原则上应该没有不同，因此区分三者因果关系的差异，重点应该放在前面。就狭义侵权类型来说，行为的“对象”是某一对世性权利，因此行为和权利受侵害(Verlet—zung)之间，必须要有相当因果关系。背俗侵权中的背俗是行为的“方法”，因此行为和风俗的违反之间无因果的问题，行为的对象是特定他人(法益)，从而因果关系也因发生于行为与他人受害(Schadenzuftigung)之间，此一法益既无需为权利化的法益(物权、债权或其他)，也不排除是单纯财产的损失，因此在后一情形，此一责任原因的因果关系即和责任范围的因果关系具有同一性，相较于狭义侵权必须具备的双层因果关系，就少了一层，但在以背俗方法侵害他人对世权的情形，仍须在“加害”要件上先证明有因果关系，再进一步证明损害范围的因果关系，并无任何简化可言，故以请求权规范竟合方式处理，尚不至对被害人反而不利：


　　狭义侵权类型的因果关系行为一权利侵害一财产损害(责任原因因果关系)(责任范围因果关系)背俗侵权类型的因果关系——单纯财产利益损害(一)行为背俗一加财产损害于他人(责任原因因果关系 责任范围因果关系)背俗侵权类型的因果关系——造成权利受损(二)行为背俗一加损害于权利——财产损害(责任原因因果关系)(责任范围因果关系)[26]


　　违法侵权类型在因果关系的认定上又比背俗行为复杂。此时责任原因就是违法，基本上即需构成特定法令规定的违反，是否违法若经有权机关的认定、处分或判刑，固可强化被害人的立场，但应该不是必要条件，侵权事件的审判法院当然可以独立认定。[27]何时构成违法，则应视各保护他人的法令而定，情形可能非常多样，有需要发生特定结果的，如“刑法”中的毁损罪(第354条)，有可不必既遂的，如诈欺未遂罪(第339条第2项)，[28]也有只需行为不符合法定义务者，如“道路交通安全规则”第94条规定汽车驾驶人“应注意车前状况”，故是否构成违法，在第一种情形有责任原因的因果关系问题，第二、三种情形则无。[29]但此时和背俗的情形类似，仍要看“生损害于他人”，是直接造成财产上损害，还是造成权利损害而定，若属后者情形，责任原因虽于违法时即发生，但在认定责任范围的因果关系时，反而出现了双层因果关系。综合前后两个变量，即可能出现四种组合：


　　违法侵权类型的因果关系——违反“结果犯”规定而生财产利益损害(一)行为——违法——生财产损害于他人(责任原因因果关系)(责任范围因果关系)违法侵权类型的因果关系——违反“结果犯”规定而生权利损害(二)行为一违法并生损害于权利——财产损害(责任原因因果关系)(责任范围因果关系)违法侵权类型的因果关系——违反“危险犯”规定而生财产利益损害(三)行为违法——生财产损害于他人(责任范围因果关系)违法侵权类型的因果关系——违反“危险犯”规定而生权利损害(四)[30] 行为违法——生损害于权利——财产损害(责任范围因果关系)(责任范围因果关系)


　　由上可知，只要发生权利损害(即二、四两种情形)，认定请求权都还是要检验两层因果关系，不同于狭义侵权类型的地方，只在第四种情形认定违法行为造成权利损害的因果关系，依本文的分析应定性为责任范围因果关系，而非责任原因因果关系而已(所以才说嗣后出现的狭义侵权原因形式上似乎“多余”)，并非可以跳过这一部分因果关系的证明。[31]实务上就无照驾驶而致他人伤害或未取得建造执照而建筑致他人房屋受损的案例，不仅要先检验相关规定是否符合“保护他人之法律”要件，该违法行为是否对权利受损有相当因果关系，在认定责任时也不能省略。[32]此外，因果关系的认定在违法侵权类型不应该比狭义侵权类型要容易，通常作为义务的规定若属保护他人的法律，如前举设置围栏义务，会使义务人处于类似刑法不纯正不作为犯的“保证人地位”(Garantenposmon)，而于得作为而未作为时构成“行为”，[33]从而不会发生在违法类型对权利侵害有因果关系，而依狭义侵权类型请求则无因果关系的情形。


　　其次是过失范围的缩短问题，这也是陈聪富大作主要着墨之处。[34]早期学说如史尚宽，可能受到德国通说影响，认为违法侵权类型只要求违法行为须有过失，至于行为所生结果的过失则可不论，从而行为人也不得以对于财产利益受害结果的发生已尽注意义务而免责。[35]现时通说以王泽鉴为代表，主张结果也要有过失。台湾地区“最高法院”在一件逆向行驶的案件中，认为虽已构成保护他人法律的违反，但行为人得举证结果的无过失而免责，[36]但是否成为一致见解，还有待观察。如采前说，则两种请求权竞合存在就不能说没有理由，因为被害人若选择违法侵权类型，可使行为人无法举证结果的无过失而免责，实益十分明显。德国法至今即采此说，因此在碰到同时合致狭义侵权和违法侵权时，虽然多不会去适用违法侵权，[37]但学说上仍不认为两者间属请求权规范竞合，原因可能在此。


　　要不要结果过失，涉及民法对于行为人和被害人风险的分配。从侵权制度最终保障的还是财产利益而非权利、风俗或法律来看，把主观意思状态的非难延伸到财产损害的结果，法理上确实比较一贯。从经济分析的角度来看，合理的过失标准也应建立于防免成本和侵权几率。所生损害之间的权衡，[38]则纳入损害也有必要。德国通说对于开启责任原因行为者及令其对结果负无过失责任，虽较严格，但就其民法而言整体评价尚属一致，比如在无因管理，令不适法管理者对管理结果负无过失的损害赔偿责任(第679条)，在无权占有的情形，也区分单纯恶意占有人(bgsglaubigerBesitzer)与侵权占有人(deliktischerBesitzer)而异其效果，前者对于占有物的毁损灭失仍只在有过失的情形下负责，后者则不再论毁损结果的过失，其占有的取得既已属侵权，而非单纯恶意(如明知契约终止而继续占有)，即应就以后的毁损过失负责(第990、992条)，立法者令侵权者负较高责任的意旨非常明显。[39]此所以尽管也有学者提出过失范围应及于结果的有力主张，[40]通说及实务仍以过失只就行为本身而论。[41]相对于此，我国台湾地区“民法”对这个问题则显得评价不太一致，就不适法无因管理所生损害，第174条规定管理人应负无过失责任，但就恶意占有人所生占有物损害，第965条又不分占有取得是否构成侵权，而皆以毁损“可归责”为请求损害赔偿的前提。故本文以为，维持第184条与956条评价的一致，确较符合体系的要求。[42]无因管理因为涉及的不限于财产权，而包括一切事务的管理，或可认为是基于对自由意志的尊重而例外设的严格规定。果采此说，则过失范围在我国应该及于行为所生财产损害的结果，只不过属于行为结果部分，本来就与行为很难隔离，故通常应可倒置举证责任，即由行为人证明其已尽注意义务而无过失。从而在涉及权利受损的情形，依违法侵权类型请求也未必在过失范围上有“缩短”之利。


　　最后还必须比较一下举证责任上的差异，这也是我国台湾地区实务上第184条第2项被认为最好用的地方。旧法在该项本来就把它规定成举证责任倒置：“违反保护他人之法律者，推定其有过失”，因此实务上一向用在狭义侵权的情形，只要行为同时构成违法，过失的举证责任即转移到行为人。新法已厘清其功能，定为独立侵权类型：[43]“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任，但能证明其行为无过失者，不在此限。”惟但书应如何解释，仍不无疑义。同样以违法侵权为独立类型的德国民法第823条第2项，其后段文字为：“依该法内容若无过失亦构成违反者，仅于可归责时始负赔偿义务。”其意旨显然只在订定过失责任的下限，以与所“转介”的其他法律领域在功能、目的上有所区隔，完全没有就证据法则提供特别规定的意思。我国台湾地区立法者与实务为何一方面以德国民法为师，另一方面拼命往举证责任的问题上扯，实在颇堪玩味。


　　其实旧法解释成单纯过失推定，就相当牵强。由于第1项的背俗行为明定须有故意，所谓推定过失解释上应不能包含故意，故可能适用的只有前段的狭义侵权行为。但推定过失的合理性最多只及于违法本身，也就是基于法律既均经公告周知，则由违法者自己就其无过失负举证责任，通常情形应属合理的分配。[44]德国民法虽未规定，实务上通常也会如此分配举证责任。[45]惟逾此就没有推定过失的合理性，侵害权利的行为依情节有可能全部涉及违法，也可能只是部分触及，因此若把第1项狭义侵权行为的过失一律倒转举证责任，对行为人显然过苛。而且即使就违法而言，这样的规定也太简略，保护他人的法律所定主观责任条件高低各异，在高于过失的情形，一如背俗行为，若未满足此一主观要件根本不构成违法，如何推定?在低于过失，乃至无过失责任的情形，过失推定又完全多余。正因为这样的规定功能有限，反而易滋误会，所以在旧法时代从一开始就被许多学者解释成一独立类型，至少赋予一定实体法的意义，补第1项两种类型的不足。[46]现在新规定的但书已经脱离第1项，即使看起来仍像是举证责任的规定，至少再也没有和狭义侵权类型牵扯不清的问题。依其文义，但书有两点内涵：其一，违法侵权仍属过失责任，即使所转介的规定是无过失责任，也要行为人有过失才成立请求权，与德国民法相同。其二，违法者推定有过失，但得证明无过失而免责，保留了旧法举证责任的功能。可惜实务界在旧法时代就用得很浮滥，前面已经谈到，修法后似乎也没有注意到它已脱离第1项，不能再直接用在狭义侵权类型，以规避过失认定的麻烦。在违法造成对世权受损的情形，被害人依第2项请求固可就违法部分的过失免去举证责任，但即使依狭义侵权类型请求，一般情形也无须就违法部分负举证责任。另一方面，就权利受损其余部分的过失，即前举第四种情形，纵依第2项请求，被害人仍可能须就构成责任范围的因果关系，行为人有无过失负举证责任，与依狭义侵权类型请求，实质上并无不同。因此举证责任同样不会因为舍狭义侵权而选择违法侵权就减轻。


　　综合而言，一个行为如果同时构成狭义侵权和违法侵权，应该依请求权规范竞合的理论只发生前者的请求权，与同时构成背俗行为的情形一样。这不但符合背俗、违法类型所具“转介”功能的本质——已构成民事不法者即无须转介，而且对被害人而言，也不至因不适用此二类型请求而受到任何不利。背俗和违法类型不仅只适用于无特别侵权规定的情形，而且在同时构成对世权(绝对权)受到侵害的情形，也只发生狭义侵权类型的请求权。即以史尚宽所举的两个例子：“汽车违反警察法，超过规定速力疾驶，而撞损他人之店铺”，“工厂违反工厂法使妊妇劳动而流产”而言，[47]都涉及对世权的受害，也都属于前面所述的第四种情形，即违反保护他人法律的不作为义务，而致对世权的受损，造成财产乃至非财产上的损害。依本文所见，被害人即只能主张狭义侵权，在第一种情形，必须证明其“疾驶”与“撞损店铺”之间的因果关系，以定其责任，并证明因撞损所生财产损害的因果关系，以定其损害赔偿范围。而非主张违法侵权，却同样要证明其“违法疾驶”与“撞损店铺”、“财产损害”之间的双层因果关系，以定其责任范围。而且行为人如能证明虽急驶但就最后发生的冲撞已尽注意能事(比如可归咎于交通标示错误)，依狭义侵权固然可以免责，就是依违法侵权同样可以免责(可“推定”过失的只限于违法部分)。第二种情形亦然，只要认定该规定保护的正是孕妇的健康，避免工作所生流产的危险，依狭义侵权和依违法侵权，工厂主的违法过失都可推定，而其结果的可预见(客观过失)也无不同。因此适用第2项违法侵权的理由都不存在，这种本质上就是对世权受到侵害的情形，本来就只发生狭义侵权的请求权。


　　至于一直还没有谈到的另一种可能的竞合，即同一行为构成背俗与违法侵权类型，前者转介社会规范，后者转介国家规范，究应由被害人就两请求权择一行使，还是应就其中之一优先行使，仍有待讨论。从行为人的角度来看，背俗类型针对特定人予以加害，显然较符合民事不法行为的本质；但从被害人的角度来看，违法类型又可推定过失，不需就行为人的故意负举证责任(如果所违的法只需有过失)，可能反较容易，故此时认为两种请求权竞合，由被害人择一行使，任一请求权得到满足，其他即归消灭，应属合理的解释。从而在三种基本的侵权类型之间，虽无普通特别关系，但在一行为同时合致数种基本类型时，狭义侵权类型所生请求权有其优先性，仅在背俗与违法类型之间，请求权可竞合存在，由被害人择一行使。


　　六、转介条款的司法控制

　　到这里，第184条所定的三种侵权行为基本类型应该已经做了相当明确的厘清。侵权法上的请求权基本上都以某种对世的行为义务，与可特定的保护利益为其成立前提。其中狭义侵权类型是典型的民事不法，但立法者另外还基于衡平或公共政策的考量，直接规定了不少特别的侵权责任，在民法之内和之外，而和狭义侵权类型形成普通特别关系。第二种背俗侵权和第三种违法侵权，则是针对立法者“未”直接作成民事侵权责任规定的情形，将社会伦理和强制禁止的公法规定转介为民事的行为义务，补强侵权法的不足。因此，只要形式上已经是民事侵权责任的规定，都无需这两条的转介。狭义侵权虽与这两种类型非属普通特别关系，但在行为同时合致狭义侵权与转介条款时，也应依请求权规范竞合的理论优先适用前者。


　　转介条款可以说是在符合侵权责任的两个基本要求下，立法者概括保留的两个让受到财产损害者追究责任的管道。只要立法者已经意识到民事赔偿问题而赋予任何完全或不完全的规定，就没有这两种类型的适用余地。换言之，转介条款转介的是立法者“只”从公法角度衡量，从分配或平均正义的观点所设的行为规范，他们也许在某些情形已经考虑到公法规范溢出的民事效果，但实际上不可能期待立法者——此处当然是包括行政机关在内的广义立法者——在做每一个规定的时候都像一个民事立法者一样，对于私法的相对正义也同样做了充分的考量。这不仅是高估了立法者的能力，若朝这个方向解释而迫使立法者在课加每一个公法行为义务时都仔细考量其民事效果，也将使立法成本变得太高。因此合理的答案只有一个，就是立法者只是要把转介条款交由司法者来操作，把概括保留的评价空间，交给司法者来运用。[48]就此而言，第184条的两个转介条款和“民法”第71、72条有着相当类似的功能。只不过前者转介事实行为的控制规范，后者则是转介法律行为的控制规范。[49]


　　司法者在这时要如何扮演他的角色，是值得思考的一个问题。如果没有掌握转介条款背后授权“评价”的意旨，[50]也许会以为民事法官就应该像一个风俗警察或公共政策的执行者一样，去履行立法者的委托。没有错，转介条款绝对不只是为了济民事规范之穷，所以要把社会伦理和公法规定转换成民事行为义务，或自创私法规范的界限，当然还有统合社会价值，减少法律秩序内部冲突的意思：一个国家最好不要经常发生右手禁止的事情，却被左手允许，甚至可以藉公权力来强制执行的矛盾。但应再一次强调的是，在这样一个调和不同价值，一如整流器的功能以外，民法的这两组基本规范，并无意进一步让民事法官额外增加执行公共政策的负担。如前所述，现代立法者为了更有效地落实公共政策，确实会“利用”民法的机制，以诱因或强制，如惩罚性赔偿或大楼规约，循民事争讼来辅助行政管制。这些特别民法不仅促使人民成为公共政策执行者，而且要求法官在适用法律的时候，也必须突出“合目的性”的观点。然而作为基本规范的转介条款，不同于这些特别民法的地方，正在于此：立法者在作出特别民事规定的时候，已经对公共政策和私法自治的价值冲突作出了评价，民事法官的任务只是循着这样的评价去适用法律。但转介条款却只是概括的转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未作成决定。司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法。


　　相对于法令，风俗的控制在法律行为与事实行为都采用同一的评价基准——“善良”。对于什么是善良，司法者一方面需要掌握伦理在社会变迁中的调整，比如个人人格因素的提升，人际等差意识的减弱，以及交易社会中群我关系的加强等，不能停滞于传统的伦理观念；另一方面要以与私法自治追求的自由意志、自承风险、交易安全等价值相权衡，把交易(法律行为)及行为(事实行为)的标的、数量、情境、影响等因素都纳入考量。在严重的伦理违反多已规定于刑法，而近年商业伦理的违反又已订人“公平交易法”(第24条)，并概括地规定了民事责任(第31条)以后，第72条适用的机会应比第184条第1项后段要多才对。法令对法律行为的控制，则显然不同于事实行为，所谓“强制或禁止之规定”倒还不是重点，第184条第2项解释上也当然限于强制或禁止的规定(Gebots—od．Verbotsnorm)，也就是内涵“行为义务”的规定，而不包含任意性，或虽属强制但无涉行为义务的规定。[51]真正的差异在于第71条没有限定法令为保护个人法益者，而又明文保留“无效”以外的其他效果。实务上即从这个但书发展出不影响法律行为效力的所谓“取缔规定”概念，与影响效力的“效力规定”区隔。[52]我曾经建议法官在做法律定性时，除调查立法意旨外，应权衡法益的层次、侵害的程度、私法的吓阻效果等，与交易安全、自由意志等，来决定该公法规定是否应排除该法律行为的效力。[53]相对于此，第184条第2项没有赋予类似第71条但书的弹性，但法官仍可经由“保护他人之法律”的认定，来作是否转介的评价。本文之前提到的四个审查方向——个人法益是否为主要保护法益之一，受害者是否在保护的“人”的范畴，是否在保护的“物”的范畴，以及受害“方式”是否正是该法律规定所要排除，除可满足侵权法“保护对象特定化”的基本要求外，同时也包含了在公共政策与私法自治间做价值权衡意思，如果行为虽已违法，但该行为所生结果可认为尚属社会观念上容任“自承风险”的范畴，也必可在四项检验中找到排除保护法律定位的空间，简资修建议的第184条第2项的“取缔规定”(相对于“赔偿规定”)，[54]或许可以从这个角度来界定?


　　结语

　　民事侵权行为制度的基本功能在分配社会行为的风险，保护人民的财产利益，不在保护权利、风俗或法律。为了适度分配，只能就违反对世规范者，以及可特定的受害者，规定侵权之债的关系。“民法”第184条规定了三种侵权之债的基本类型，第一种是狭义侵权类型，立法者在其他地方直接规定的侵权规范，都是这种类型的特别规定。另外两种背俗侵权和违法侵权类型则是“转介条款”，转介立法者未直接规定的社会伦理和公法强制规范，成为民事侵权规范。这两个类型的存在，不在为对世权遭到侵害者提供多一层的保护，而是在填补非对世权遭到侵害，而又没有特别规定可以保护的漏洞，并调和公私法价值的冲突。本条修改之前，第2项实际上被当成狭义侵权规定的补充，修法之后，违法的举证责任分配规定已经与狭义侵权规定脱钩，对世权受侵害若同时涉及违法，仅就违法部分依一般证据法原则(而非第2项)举证责任仍可转移到行为人，但不是全部的侵权行为。在属于“抽象危险犯’’性质的违法情形，若被害人不能进一步证明行为与侵权结果的因果关系及行为人的过失，责任仍不能成立。这样应可消除实务上碰到无照驾驶伤人，或违建损及邻屋等案例，偶见混用第1项和第2项而产生的不当结果。


　　转介条款真正要处理的，还是造成债权或单纯经济损失的情形。在国家广泛介入社会、经济生活，强制法令多如牛毛的今天，即使修法后依如上方式调整，如果采宽松解释，仍可能发生学者所担心的，违法侵权请求权被浮滥使用，而藉由仍保留的过失推定，实质上把侵权法转变为无过失责任。[55]德国学者对于侵权法的重心会不会从权利侵害转移到法律违反，也曾经广泛的讨论，[56]但真正值得关心的，其实还不是谁该主导侵权法的问题：过失还是无过失责任，狭义侵权类型还是违法侵权类型?公权力介入社会越深，采过失责任的基本类型就越被边缘化，基本上侵权法的发展当然还是系于立法政策。本文只希望经由体系功能的分析，能有助于掌握三个基本侵权类型的规范意义，特别是转介条款。未来在新的诉讼法下，民事法官和律师如果能正确操控这两个转介条款，使社会得以最小的成本适当分配行为的风险，并逐渐形成有高度可预见性的规范，则我们将在侵权法的领域看到法官造法的典范，也未可知。

[1]即我国台湾地区“法典”，下文用引号标注之法律皆为我国台湾地区的法律。


　　[2]参阅陈聪富：《论违反保护他人法律之侵权行为》，载《台湾本土法学杂志》第30期，2002年1月，第1—28页；简资修：《违反保护他人法律之过失推定：经济功效与司法仙丹》(未刊稿)。


　　[3]苏永钦：《侵害占有的侵权责任》，载苏永钦：《民法经济法论文集》，台湾地区1988年作者自版，第143—166页。


　　[4] Fikentscher，Wolfgang，Schuldrecht，9A．1997，741．


　　[5]胡适：《胡适文选》(远东)，第78页。


　　[6]一直强烈质疑这一点的，如孙森焱：《民法债编总论》(上册)，1999年，第214—16页；邱聪智：《民法债编通则》，1987年，第109—12页；简资修前揭文则从经济分析角度质疑权利和利益异其保护过度僵硬。


　　[7] Howarth，David，ln：Hartkampetal．(ed．)，TowardsaEttropeanOvilCode，Chap．26，1998，p397；欧洲国家只有少数例外，法国民法即其代表。


　　[8]黄立：《民法债编总论》，1999年，第263页。


　　[9]如承租人的占有，“最高法院’’四四台上一八八，五三台上二六三六；保管人的占有，五七台上五五八；德国实务，如BCHZ 62，248f．；BGHWMl976，583学说则以Diederichsen，Uwe，DasRechtzunlBesitza璐Schuldverh’filtnissen，1965为代表，称之为“相对支配权”(relativesHerrschaftsrecht)。


　　[10] Fikentscher，749ff．


　　[11] Brtiggemeier，Gert，I~liktsrecht，1986；体系上最难处里的可能是所谓交易安全义务的定位，详参林美惠：《交易安全义务与我国侵权行为法体系之调整》(上)、(中)、(下)，载《月旦法学杂志》第78，79，80期，2001—02。


　　[12]此一细微的差异在德国民法第823条第2项和第826条也同样存在。


　　[13] Honsell，Thomas Der Versto& gegen Schutzesetze Sinne Abs.2 BGB，JZ1983，103。[14] Fikentscher，779；前引陈聪富文中所举英国法案例及说明，第3—4页。


　　[15]此一特定化的要求，在英美法也有类似的发展，可参陈聪富，前揭文；Larenz书上提到德国联邦狩猎法第2了条第1项有关猎人狩猎义务的规定，依最高法院的判决(BGHZ62，265)，即只有当主管机关依该规定作成具体处分，就猎人减少特定野生动物的义务明定狩猎方式与范围后，才具有保护他人法律的性格，而可令猎人对土地所有人所受动物损害负损害赔偿责任，参阅Larenz旧版，LehrbuchdesSchul—drechts，Bd．2，BesondererTeil，12A?，1981，620．


　　[16] Fikentseher，776．


　　[17]就此而言孙森焱把公平交易法纳入“保护法律”，忽略公平法本身已有特别民事侵权规定，即有商榷余地。至于把“民法”第777、793等相邻关系条文列入，恐怕也误解了此类规定的性质，实为相邻所有权权限的界定，而非行为禁止规范，进一步讨论请参拙文：《相邻关系在民法上的几个主要问题》，并印证于Teubner的法律发展理论，收于《跨越自治与管制》，1999年，第174—75页；故在逾越权限的情形，当然构成第184条第1项前段的狭义侵权，而没有迂回同条第2项为请求的必要。


　　[18] BGHZ84，312，314；110，342，360；我国台湾地区过去因为第2项是否独立类型有争议，实务上多附于第1项前段，或特别侵权规定，作为倒置举证责任的依据，比如“最高法院”五六年台上宇一三五三号判决就用在“民法”第35条法人董事违反申请破产义务上，案例转引自王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，1998年，第350页。在第2项明确修改为独立类型后，对于这样本身已有损害赔偿规定的情形，不仅不得依本条提起请求，也不能再以本条作为举证责任转换的根据(详后)。德国有限公司法(GmbHG)第64条虽有类似的申请破产义务规定，致其违反也常被当成典型的违法侵权之例。如Larenz／Canaris，LehrbuchdesSchuldrechts，Bd．2，Halb—band 2，Besonderer Teil，13A?，1994 444；Medicus，Dieter，Biirgerliches Recht，17A、1996，454—55；BGHNJWl994，2222ff．；但该规定并未如我国台湾地区“民法”第35条第2项有独立的损害赔偿规定，否则绝不至于费这么大劲绕到违法侵权的一般类型去找请求权基础。


　　[19]参阅王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，载《民法判例及研究》1975年，第45页。


　　[20]参见拙文：《相邻关系在民法上的几个主要问题》，第177—178页；谢在全；《民法物权论》(上册)，1992年修订版，第232页。


　　[21]完全规定与不完全规定概念，可参见Larenz／Canaris，Methcdenlehre der Rechtswis，senschaft，3A?，1995，Kap．2


　　[22]如果诈欺行为同时已构成某种特别侵权规定的违反，如商业诈欺合致“公平交易法”第24及31条，则不能再藉第184条第2项的“转介”提出损赔请求，固不待言。


　　[23]至于碰到刑法告诉乃论之罪，如此处的毁损罪，被害人若未提告诉是否即无违法行为可言，则因此处告诉仅为程序要件，不影响违法本质，故在德国向来认为不能阻却违法侵权的构成，可参见Medicus前揭文，453。


　　[24]参阅Larenz有关侵权行为与契约请求权竞合的论述，参其旧版Schuldrecht，Bd．2，BesondererTeil，llA?，1977，608—09；惟针对侵权行为三种基本类型所生请求权则未见特别说明。


　　[25]即使该法令在主观要件较低，不以过失为必要，由于“民法”第184条第2项已明订过失的下限，而无差异。若违法的主观要件更高，如以故意为必要，不处罚过失，则和背俗类型一样，违法类型更是明显多余的原因。


　　[26]因此不仅在以背俗方法侵害对世权的情形，必须先检验责任原因因果关系，即使侵害的是非对世权的其他法益，如债权，也仍有检验双层因果关系的必要。我在旧作所作的分析过于简化。参见拙文：《侵害占有的侵权责任》，第154页。


　　[27]惟应注意诉讼法上的特别规定，如“行政诉讼法”第12条，此处不赘。至于民事法院可否认定行政处分的效力，尚有争议，可参见许宗力：《“行政院”对民、刑法的规范效应》，发表于台大法学院举办“第一后行政法实务与理论学术研讨会”，2001年11月10--11日，第4—5页；又此一使用公权力机关违法认定的“方便”，自非违法侵权类型所独有，即使依狭义侵权或背俗类型请求，也当然可以提出相同主张，故不能以此为违法而造成对世权侵害时，违法类型请求权竞合存在的理由。


　　[28]诈欺虽未遂，被害人还是可能受有损害。


　　[29] Canaris认为违法侵权类型在这种抽象危险犯(abstrakteGefahrdungsdelikte)的情形始见其独立存在的意义。参阅Larenz／Canaris前揭文，p431．


　　[30]理论上还可能有第五种组合，即所违反的法律规定以发生一定结果为必要，但该结果又不包含权利的侵害，此时如生损害于权利时，即可能在责任原因的因果关系以外，尚需有双层的责任范围因果关系，但实际上出现这种情形的大概不会很多。


　　[31]就此可参见Jahemig—Teichmann，BGB—Komm?，7A?，1994，Anm．1111(c)2u§823；不过对于因果关系的定性依其理论未必皆一致，比如在无照驾驶而肇祸的案例，如驾驶行为本身无过失。德国学者MediCUS，Fikentscher都认为可排除责任的理由是欠缺“责任原因因果关系”。参MediCUS，Schuldrecht，Bd．2，BesondererTeil，7A，1995，371；F1kentscher，前揭书，777；但若依本文分析，则毋宁是欠缺责任范围因果关系。


　　[32]孙森焱即指出“最高法院”此部分论述往往过于简略，前揭书，第248页；惟“最高法院”在最近不少判决都以因果关系的欠缺推翻侵权的认定，如八六年台上三0七六判决以该案中建筑法的违反(无建造执照而建屋)与失火殃及邻屋无因果关系(惟陈聪富指出有相反判决，前揭文，第6页)。同属损邻案，简资修另举其他无须负责的二例；交通事故也有不少以无因果关系免责的案例(如八四年台再九，八九年台上字二O九二等判决)。德国学说对于无照驾驶肇事的问题，也多主张应仔细检验是否与无照有因果关系(前注)，或损害是否在驾照规定保护范围。可参Ca—naris，FS Larenz，1983，53．


　　[33] Jauemig—Teichmann，前揭书，Anm．IIB3(c)2u§823


　　[34]陈聪富，前揭文，第9—10页。


　　[35]史尚宽：《债法总论》，第114—15页。


　　[36]王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，第348页。


　　[37] Medicus，8；惟Larenz新版由Canaris续写的教科书，则虽强调违法侵权类型的主要功能在保护单纯财产利益的损害，而非权利，于权利受损时依违法类型请求毫无实益(nichtsbringt)，但仍肯定其间为请求权竞合，学生作答时也仍应不厌其烦的一一检验，参阅Larenz／Canaris，432。


　　[38]简资修，前揭文。


　　[39]参阅Baur／Sttirner，Sachenrecht，17A?，1999，100；Mtiller，Klaus，JuSl983，516．


　　[40] Fikentscher，779f．；Brtiggemeier则批评过失只及于违法部分的论点在早期以刑法为主的情形还可成立，到了现在基本上适用于行政规定的情形已很难自圆其说，大量生产的行政法已很难期待立法者把民事效应都充分纳入考量。但此一争议纯属学院的理论，实务上恒可认定客观的过失，Brfiggemeier，482—83．


　　[41] Deutsch，Erwin，AllgemeinesHaftungsrecht，2A?，1996，46f．；就狭义侵权类型而言，过失也仅及于责任原因的因果关系，而不及于责任范围的因果关系，这在德国民法的立法理由书就说得很清楚，参Mot。n，406；BGHZ59，39．


　　[42]在另一篇拙文中，曾提出参考德国民法第992条，对第956条作目的性限缩解释的建议，为另一种方向，如采此说，则在一般的违法侵权类型也应认为过失只以违法行为为限，参阅拙文：《所有人与占有人关系》，收于苏永钦编：《民法物权实例问题分析》，2001年版，第336页。


　　[43]立法理由为：“现行条文第二项究为举证责任之规定，抑为独立之侵权行为类型?尚有争议，为明确计，爰将其修正为独立之侵权行为类型。”


　　[44]“大法官”释字第二七五号解释于行政法的违反即以推定过失为原则：“应受行政罚之行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失。于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。”


　　[45] BGHNJW 1984，433；BGH BB 1986，2160．


　　[46]王伯琦：《民法债编总论》，第75页；梅仲协：《民法要义》(新版)，第1191页；胡长清：《中国民法债编总论》，第152页；郑玉波：《民法债编总论》，第154页。


　　[47]史尚宽，前揭书。


　　[48]这一点说得最透彻的就是Teubner，Gunther,Standar4ds und Diretiven und Direktiven in Generallklauseln，1971．


　　[49]有关二者调和公私法的体制功能，可参拙文：《违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法第一三四条的理论与实务操作看我国“民法”第七一条》，载《民法经济法论文集》，1988年，尤其是第120页；以及《私法自治中的国家强制》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》(一)，收于元照出版社2000年版，第18页；另外一个重要的转介规范是“民法”第765条，即开放由公法来决定所有权内容，故“民法”中有关所有权“限制”的条文(如第793条)其实应在这些“限定”条文(如“空气污染防制法”)的基础上自行作成解释，而不以这些限定条文作为民事法院解释限制条文的“准据”，学者和实务都常犯这样的错误，此处不赘，可参如许宗力前揭文，第3—4页，引用“高等法院”76年重上更(四)字第27号判决。


　　[50] ErwinDeutsch曾指出违法侵权类型依保护目的去界定，正凸显了价值法学(Wet—tungsjurisprudenz)是现代法学方法的主流，参见Deutsch，Erwin，AllgerneinesHal—tungsrecht，2A?，1996，46f．


　　[51]参阅拙文：《侵害占有的侵权责任》，第156页；德国民法第823条第2项保护法规解释上一向限于强制或禁止规定，可参Honsell，前揭书；有关强制规定的概念，尚请参阅拙文：《私法自治中的国家强制》，第22—24页。


　　[52]比如“最高法院”六八年三月二十日第三次民事庭会议决议，针对当时的“证券交易法”第60条第1项第1款，学者以后多称此类不影响契约效力的禁止规定为“取缔规定”。


　　[53]违反强制或禁止规定的法律行为。


　　[54]参见陈聪富、简资修等，前揭文。


　　[55]陈聪富，前揭文，第2页。


　　[56]参阅Deutsch，前揭书，47；Mertens，B(；BMach．Kmam?，1980，Anm．139zu§823