法的科学性质疑

　　法（包括法律、法学和法制）应该是规范的、科学的。但是从古至今，从外到中，从内容到形式，从内涵到外延，法的不规范、不确定、不科学，随处可见，比比皆是。体系结构上随意搭配，标准不一，概念术语中相互交错，界限不清。诸如广义上、狭义上；实质上、形式上；积极意义上、消极意义上……使内行人困扰，外行人摸不着头脑。在学术探讨争论中也常常是概念不统一，争论无边际，“你打你的鼓，我吹我的号”。读别人的书和文章不求甚解，浅尝即止，望文生义，断章取义，自己树靶子，自己再打倒，任意批评，以讹传讹，没完没了！常使人感到所谓“偏见比无知离真理更远”确是至理名言。争论的最终解决不是靠实践检验正误，不是依国情评判是非，而是唯古、唯外、唯书和唯上。

　　近几年出现的“商法热”和由此引发的争论，再一次使我们感受到我们法律、法学和法制建设，确实存在着多方面不确定、不规范、不科学的因素，试述之。

　　一、商法这一概念确切的内涵和外延是什么？是指古代商法、近代商法、还是现代商法；是指大陆法系商法，还是普通法系商法（在英美法中没有大陆法意义上的商法，甚至没有民法，也没有经济法）；在大陆法系中是指民商合一的商法，还是民商分立的商法？外国对商法的理解如此不统一，我们该唯哪一头？目前，我国多数民法界同志选择民商合一，其根据是什么？是讲科学性，还是策略性？

　　二、如果确认我国民商合一，那么，民商是一个整体概念，还是两个概念？如果是两个概念，二者有何异同，各指什么？特别是这种情况下“民”又指什么？是否仅指将盈利法人排除在外的民事主体？甚至是否仅指公民、自然人？如果说商法是民法的特别法，那么商法那些制度，特别是主体制度（商个人、商合伙、商公司……）民法是否就不再包容？行为方面如把许多交易行为都视为商行为（如商事买卖行为），许多民事合同都视为商事合同……民法债的部分如合同还有多少？

　　因此，民商法合一的概念从实际上观察，也是两层皮，与民商分立并无二致。

　　三、如果认可民商分立，上述理论上的后果更会立即发生。我们的民法将矮化（缩化）为以自然人为主的公民法。试问民法界会同意和接受这一后果吗？当然不会。但为什么极力倡导民商分立的一些代表人物（多属原来的经济法界人士），民法界同志却能与之“和平共处”。对其民商分立这一足以毁掉民法根基的主张，竟然视而不见，不置一词，而且常常仍是民法界会议的座上客，亲密一家。这只能让人理解为，他们不仅是“同路人”，而且存在着“联盟关系”。倡导民商分立的同志主张“民商分立是虚”，主张“经商分离是实”（或者不客气地说主张民商分立是假，主张经商分离是真，不管这些同志主观上并无此意，但实际上是“小造反，大帮忙”）。民法在与经济法争论中最后抓着“商法”这一“重磅炸弹”，左右逢源，“打击”经济法。不论民商合一，还是民商分立，都同样会达到给经济法以重击的目的，所以何乐而不为。而且民法同志心中也很清楚民商分立最终也不会成气侯的，再折腾也跳不出如来佛的手心，到头来仍是民法的特别法。可见，民商分立的锋芒始终和主要是对着经济法的。按佟柔教授的一贯观点，民法是商品经济的法。因此，“民”不应简单地理解为“民”，而无“商”的含义。佟老倘若仍在世，他不大可能会用“民商法”这种含混不清的概念的。

　　四、既如此，我认为我们经济法界对此应有清醒的认识。不是我们不容商法，不是忘掉我们作为新兴部门法受排挤的过去，去对待新冒出的“商法”（其实它不新，也从来不是真正独立的部门法），而是要看到它的出现，对将要定型的民法与经济法的关系和体系，又造成混乱和冲击。我们对商法的批评其实也是在维护着民法已经定型的科学体系的。

　　有人说商法是经济法界播种和培育的种籽并开花结果，我对此毫无自豪感！有些经济法界同志的转向，后果如何，让实践去检验吧！

　　五、商法的体系是什么？按近代商法，一般认为包括公司法、票据法、保险法、破产法、海商法五个。这些资本主义生产方式初始时期的商法体系是作为民法的特别法的，时至今日，这一体系仍被奉为圭皋，似乎不可触动。很少人去深究这一体系究竟有多少科学性。法律、法学的滞后性一至于此！我们现就此提出一些问题：

　　（一）首先看公司法。如果商法属于民法，那么就应适用民法调整对象，《民法通则》第二条规定民法主要调整平等主体间的财产关系，但是公司法并非如此：

　　1、它主要不是调整财产关系，而是主要调整组织管理关系；

　　2、它主要不是调整外部社会关系（即它不是调整人际关系平等主体间的关系）而是主要调整内部治理结构关系；

　　3、它调整着诸多实质上的不平等关系（股东会对董事会，董事会对经理）。

　　4、它很大部分由强制性规范构成。

　　时至现代社会和现代市场经济，社会个体与社会整体之间的关系以及社会个体之间关系都更为密切，相互依赖。个体的行为在许多情况下已不是纯粹的私行为，社会整体利益要求“私法公法化”，“后院变为前院”，公司法正是这一立法趋势的最集中最生动的体现，是民法社会化的表现。因此，尽管公司法仍是主要规定社会个体的法，从此看应属民法；但从其立法精神、调整范围和具体规范看，许多都已是经济法，再完全把它纳入纯粹私法的民法似乎牵强。

　　经济法界都在讲资本主义经济法产生过程中的“私法公法化”、“后院变为前院”，其典型表现即公司法，为什么经济法界一些人却不认同公司法是“公法与私法的结合”呢？

　　（二）票据法和保险法问题。票据法是工具法，根本不能完全涵盖公司企业的经济行为（如合同关系，竞争关系）。保险法有平等主体间财产关系的一面，但在现代社会，突出的是它稳定社会经济的职能，因而具有公法的性质和意义。不能只看到其平等主体财产关系的一面，就抹煞它的公法和经济管理的一面。它是我们金融体系中三业的一支（另二支为银行和证券），是国家调节经济生活的重要一环。既如此，把它和票据法从金融法体系中提出来，孤零零地贴到商法体系上，有多少科学道理？如果不唯古，不唯外，不固执成见，试问一声，票据法和保险法，与金融法体系更具亲合力呢？还是与商法更具有亲合力？它们与商法的其他组成部分更具有共性呢？还是与金融法的其他子体系（银行、信贷和外汇）更具有共性？

　　（三）至于破产法和海商法，纳入商法体系，也存在问题。企业破产法并非单纯的程序法和私法，它是企业公司法的配套法；对破产的处理日益讲究“社会责任”，如何摆其位置须考虑；海商法与相邻法（国际经济法）等关系也说不清。

　　还要说明：

　　（一）商法的上述“体系”不完整，或者说构不成完整的体系，中间有缺损，不能复盖市场主体和市场行为。

　　（二）在我国，商法有日益膨胀扩大的趋势，仅抓着一些法的某些体现“私”的一面，就都往商法体系中推，这没有多少科学道理。如由于商业很行要按公司法设置就认为商业银行法应属商法。照此办理，我国将出现世界上最大的商法。有些人更扩展为商品经济的法或市场经济的基本法则更不妥。

　　六、现行大学法律本科的十四门课程体系不科学，表现出众多矛盾和混乱。多数民法同志主张民商合一，但又同意分民法与商法两门课。两者在概念、制度上相互冲突，让学生无所适从。法律系本科学生在学习着直接矛盾着的两门课程，这在教育方针上是不允许的。理论混乱，误人子弟。出于学派偏见和“斗争”需要，竟容忍如此设置！有些经济法界同志也同意这“14间房子”，很让人费解。我们法学的科学性何在？！

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中国人民大学法学院·刘文华